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不要让非法转让、倒卖土地使用权罪沦为口袋罪

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发表于 2019-4-12 14:33:16 | 显示全部楼层 |阅读模式
不要让非法转让、倒卖土地使用权罪沦为口袋罪

抱住


摘要:
公诉机关指控被告人、被告单位等以牟利为目的,违反土地管理法规,以合作开发、转让股权为名转让土地使用权,法律层面是否应以非法转让土地使用权罪追究被告人、被告单位等的刑事责任?
目前类似转让股权而被认定实质转让了土地使用权的情形,在安徽、浙江、江苏、海南等省份时有启动追究刑事责任程序的情况。那么,有必要厘清《刑法》规定的非法转让土地使用权罪的客观构成要件是什么?何为非法转让?那些情形属于是非法转让土地使用权的?公司股东转让了其持有的公司股权,是否是实质转让了土地使用权?
刑法理论、刑法教科书均对非法转让土地使用罪重视不够,理论上未有充分的讨论、论证、展开,教科书也是寥若星辰、屈指可数的几句话带过。
⊙本文长约10000字,阅读需时20分钟,建议收藏后阅读


胡佼松
西南政法大学硕士研究生
北京市尚权律师事务所律师
一、案情回顾
2001年10月17日,汉东省京州市人民政府规划建设土地联席会议研究同意,由被告单位A等5家公司垫付资金修建江望路,出资修路经费从新征土地成交的出让金及报建费中冲抵,并经2001年11月1日规划建设土地联席会议同意被告单位A征用两块土地,地块一700亩,地块二300亩。2001年11月9日,由京州市人民政府鉴证,京州市建设委员会与被告单位A签订协议书,约定由被告单位A投资1.65亿元修建江望路,作为对被告单位A的回报,京州市建设委员会减免被告单位A在京州房地产项目的土地出让金和规划报建费21450万元,并有偿优惠提供上述两块地块供被告单位A开发,同时约定今后被告单位A在京州市注册成立的控股公司可视同为本协议主体,享受和承担本协议中被告单位A的权利和义务。2001年11月23日,在京州市建设委员会的鉴证下,被告单位A与京州光明峰镇人民政府签订了征用地块二的项目用地协议。
为顺利开发上述地块,2001年11月,被告单位A的法定代表人,即被告人B在京州设立京州山水房地产公司,任命被告人C为副总经理,并给其1%的股权。2001年12月25日,京州山水房地产公司取得“梧桐枫叶住宅小区”的项目立项批复后,后因资金问题,被告单位A对该地块已无力开发,被告人B安排被告人C寻找合作伙伴,意欲通过合作设立控股公司后共同开发地块二。后被告人C找到合作伙伴被告单位D、单位F。
2003年9月20日,被告单位A与被告单位D委托被告人C申请设立项目公司,注册资金2000万元,被告单位A占60%的股份,被告单位D占40%的股份。2003年11月26日,被告单位A向京州市人民政府申请办理由项目公司进行“梧桐枫叶住宅小区”项目建设的立项变更手续,获得政府同意后,2004年4月7日,项目公司与京州市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同,并约定了完成开发投资总额的百分之二十五以上及经过批准才可转让等土地使用权转让条件。后被告人C着手办理了“梧桐枫叶住宅小区”的土地使用权证。2004年5月28日,被告单位A在未对地块二进行开发时,与被告单位D、单位F签订项目合作协议,约定将其所占项目公司60%股权中的30%转让给被告单位D,25%转让给单位F,自己保留5%股份,并于同年5月31日进行了股权变更登记。被告单位D与单位F根据项目合作协议,对“梧桐枫叶住宅小区”各自所有的部分土地进行开发,但因双方在规划、设计等方面产生分歧,在建工程尚未开发,已无法继续合作,经被告单位D的法定代表人,即被告人E与单位F法定代表人协商约定,被告单位D将其在项目公司的股权作价1.8亿元转让给单位F。2005年4月15日,被告单位A、被告单位D将其所占项目公司的股权全部转让给单位F并进行了股权变更登记。
汉东省岩台市青山县人民法院一审判决认定: 被告单位A、被告人B、C、被告单位D、被告人E等以牟利为目的,违反土地管理法规,违反国有土地使用权出让合同确定的需投资开发百分之二十五以上及经批准后才可转让的约定,以转让股权的方式转让土地使用权,上述被告单位及被告人的行为均已构成非法转让土地使用权罪。判处被告单位A罚金300万元;判处被告人B有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金300万元;判处被告人C免于刑事处罚;判处被告单位D罚金320万元;被告人E免于刑事处罚;扣押于岩台市公安局的赃款9303.07万元予以没收,并上交国库,继续追缴被告单位A违法所得392.93万元、被告单位D违法所得2544.1万元、被告人E违法所得145万元,并上交国库。
汉东省岩台市中级人民法院:一审判决后,被告单位A、被告人B、C、被告单位D、被告人E均提出上诉,中院审理后驳回上诉,维持原判。
二、争议焦点
本案的争议焦点主要有两个:
焦点 1:转让项目公司股权的行为是否构成非法转让土地使用权罪?
焦点 2:本案是否已过刑法规定的最长追诉时效期限?
下文分别就两者分别作法律分析。
三、法律分析——转让项目公司股权的行为是否构成非法转让土地使用权罪?
目前司法实践中,因转让项目公司的股权而以非法转让、倒卖土地使用罪被立案、追诉、定罪处罚的案件不在少数,且据说目前司法实践中还有一批涉及此罪名等待裁决的案件。然而理论界张明楷教授、周光权教授等认为公司股东转让了其持有公司部分活着全部股权,不构成非法转让土地使用权罪。笔者针对以上争议焦点,作出如下法律分析:
一、公司股东转让其所持有公司股权的行为,不构成非法转让土地使用权罪
(一)《刑法》规定的非法转让土地使用权罪
我国《刑法》第228条的规定,非法转让土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。
1.刑法教义学层面非法转让土地使用权的客观构成要件。
非法转让土地使用权罪的成立在客观上至少必须同时具备以下基本条件:一是行为人必须客观上持有一定土地的使用权;二是行为人必须实施转让土地使用权的行为;三是行为人转让土地使用权的行为违反了土地管理法规,破坏了土地使用权管理秩序。
2.何为“非法转让”、“转让”?
我国《土地管理法》第2条规定:任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。可见,对于土地是不能侵占、买卖、交易、转让的,但对于土地使用权是完全可以依据法律法规的转让,只是不能非法转让土地使用权。但何为非法转让,《刑法》《土地管理法》均没有明确规定。
进一步说,何为转让,在《城市房地产法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中有依据可寻。《城市房地产法》第36条规定:房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定:土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。因此,土地使用权的转让,是以土地使用权发生“再转移”为条件,是土地使用权从一家公司名下按照法律规定程序转移到另一家公司名下。
3.构成非法转让土地使用权罪的情形。
有学者归纳能够以非法转让土地使用权罪定罪处刑的,主要有以下几种情形:
(1)将农村集体土地直接出租、出售的。一是将农村土地作为宅基地出售的,如河南省新野市人民法院(2014)新少刑初第13号《刑事判决书》;二是把农村集体土地非法直接变卖的,如广东省吴川市人民法院( 2014)湛吴法刑初字第34号《刑事判决书》;三是农民将本人承包经营的责任田转让给他人用于房地产开发的,如河南省杞县人民法院( 2013)杞刑初字第545号《刑事判决书》;四是将集体土地租赁给他人投资办厂的,如河南省南召县人民法院( 2013)南召刑初字第149号《刑事判决书》。以上四种情形均构成非法转让土地使用权罪,因为《土地管理法》第63 条明确规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后非法转让、倒卖给他人的,行为显而易见具有违法性。
(2)擅自改变城市土地用途出售的。如,福建省福鼎市人民法院( 2013) 福刑初字第28 号《刑事判决书》,以修建教学科研配套设施、教职工宿舍、老年大学等名义获得土地使用权,但擅自改变土地用途,修建住房后出售牟利的,构成非法转让土地使用权罪。
(3)合法获批土地后直接出售的。如,浙江省金华市中级人民法院( 2013) 金刑二终字第354 号《刑事裁定书》、浙江省东阳市人民法院( 2013) 东刑初字第609 号《刑事判决书》、广东省阳江市中级人民法院( 2014) 阳中法刑二终字第25 号《刑事裁定书》等,为投资办厂获批土地,后因为无力继续建厂而将土地使用权转让的,构成非法转让土地使用权罪。
(4)直接转手倒卖城市土地的。如,江西省赣州市中级人民法院( 2009) 赣中刑二初字第10 号《刑事判决书》,获得土地后直接转手倒卖的,构成非法转让土地使用权罪。
可见,从上述案情来看,被告人所负责的被告单位转让其持有项目公司股权的行为,该行为的主体既不具备非法转让土地使用权罪的主体条件,也不具备非法转让土地使用权罪的行为,更未破坏土地使用权的管理秩序,因为涉案土地的使用权,自始至终都登记在项目公司名下,由项目公司享有,未曾发生过转移。并且项目公司股东转让股权的行为不属于非法转让,也不是非法转让土地使用权罪的定罪处刑的情形,因而并不构成非法转让土地使用权罪。
(二)被告人所负责的被告单位转让其持有的项目公司的股权,系合法有效行为,不能将《公司法》《合同法》明确允许的股权转让认定为实现所谓非法目的的“形式”
1.既是项目公司名下有土地使用权,项目公司股东转让其持有的股权是合法行为。
本案中,两家被告单位实施的行为是股权转让行为。而根据我国《公司法》第71第1款规定:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此,股权转让行为是符合《公司法》的合法行为。
进一步说,我国《公司法》第27条第1款明确规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。换言之,土地使用权是和知识产权等财产的性质相同的“非货币财产“,其可以用于出资,当然也可以用转让股权的方式转让土地使用权。因为,以转让股权形式转让土地使用权,实质上不过是转让了公司的“非货币财产”,是符合公司法、土地管理法等相关法律规定的。即使股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响,此类股权转让行为在法律上也是允许的,也是合法行为。
上述观点,也得到了最高人民法院、地方高级人民法院相关终审民事判决的确认和支持。《最高人民法院( 2004) 民一终字第68号判决书》、《最高人民法院( 2007) 民二终字第 219 号判决书》、《最高人民法院(2013)民一终第138号判决书》、《最高人民法院(2014)民二终第264号判决书》、《江苏省高级人民法院(2014)苏商再终第0006号判决书》等,均确认:(1)对于与本案类似的房地产项目公司股权转让行为,并不属于土地管理法规的调整范围,只要符合《公司法》、《合同法》的规定,即应认定为合法、有效;(2)股权是由股东享有,并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体,股权并非单一的财产权,其还包括成员权、组织权、参与权等。土地使用权只是单纯的财产权,且只能作为交易双方据此确认相关项目公司股权交易价格的参考依据之一;(3)股权转让并不引起项目公司名下土地使用权的转让,土地使用权人仍然是项目公司的法人财产。
2. 从本案相关协议签订时间来看,被告人、被告单位转让股权的行为也是有效行为。
2003年8月29日、2003年9月18日等,被告人B负责的被告单位A与被告单位D、单位F签订多个项目合作协议及补充协议,而此时,被告单位A未取得地块二的土地使用权。2003年9月20日,项目公司才成立,注册资金2000万元,其中被告单位D占40%的股权,被告单位A占60%的股权,被告单位A所占股权中并不含有“地块二的土地使用权。之后,2003年11月26日,被告单位A向京州市人民政府申请办理由项目公司进行“梧桐枫叶住宅小区”项目建设的立项变更手续,获得政府同意。2004年4月7日,项目公司与京州市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同,后才办理了“梧桐枫叶住宅小区”的土地使用权证。即是说,此时项目公司取得地块二的土地使用权,被告单位A从始至终未取得地块二的土地使用权,被告单位A只是占项目公司40%股权的一个股东。2004年5月28日,与被告单位D、单位F签订项目合作协议,约定转让其所持有项目公司的股权。因此,从以上时间顺序、协议时间来看,被告单位A在地块二归项目公司所有后才转让其持有的股权,也是有效的行为。
3.不能将《公司法》《合同法》明确允许的股权转让认定为实现所谓非法目的的“形式”。
《最高人民法院(2013)民一终字第138号判决书》中,针对一方当事人提出合同相对方以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的的说法,最高人民法院的判决书明确予以回应:“公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系,现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”类似观点在《最高人民法院(2004)民一终字第68号判决》、《最高人民法院(2007)民二终字第219号判决》、《最高人民法院(2014)民二终第264号判决书》中均有体现。股权转让行为符合《公司法》《合同法》的规定,也不违反民法、公司法等法律法规的强制性规定,因此,不能将《公司法》《合同法》均明确允许的股权转让认定为实现所谓非法目的的“形式”。
4.认定构成犯罪不能违背法秩序的统一性和刑法“谦抑性”原则。
如果认为,名义上是转让股权,但背后涉及土地使用权转让,因而仍应以非法转让土地使用权的犯罪论处。这种认识是违背法秩序的统一性和刑法原理,也是不能成立的。刑法对于犯罪的认定,仅简单从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的,还理应考虑民法在权利关系上作出的界定。众所周知,刑法是保障法,是“第二次法”,需要动用刑法来定罪处刑的行为,一定是违反其他法律的违法行为,且违法程度达到一定的严重程度,其他法律的处理难以和行为的危害性相当,难以达到预防效果的情形。换言之,刑法上关于犯罪的认定,是以民事上构成违约或者侵权、行政上违反行政管理法规为前提。也就是说:一个在民法、行政法上合法的行为,不可能在刑法上构成犯罪,否则就破坏了法律秩序的统一性,并且也违背了刑法的“谦抑性”原则。
因此,不能想当然地把《公司法》、《合同法》明确允许的股权转让行为,认定为所谓实现非法目的的“形式”,进而把合法行为认定为犯罪行为。
(三)证据显示被告单位对涉案土地的开发投资已超过开发投资总额的25%,符合土地使用权转让的条件,也不构罪
如前所述,本案根本不存在“转让土地使用权”的行为,就不存在“非法转让土地使用权“,因此,就更不能评价为构成“非法转让土地使用权罪“。
退一步说,一审判决认定“违反土地管理法规,违反国有土地使用权出让合同确定的需投资开发百分之二十五以上及经批准后才可转让的约定”,也是明显错误的。
1.违反合同约定并不等同于违反法律法规。
京州市国土资源局与项目公司签订的《国有土地使用权出让合同》中,第四章第二十条规定:按照本合同约定进行投资开发,完成开发投资总额的百分之二十五以上方可转让或改变用途。但是,需要非常明确的是,《国有土地使用权出让合同》的签约双方是京州市国土资源局和项目公司,项目公司的股东并不是签约方。这份合同只能约束京州市国土资源局和项目公司,与项目公司的股东并无任何关系。然而一审法院超越出让合同的签约双方,不评价签约双方,反而来评价签约双方下面的股东,这是明显错误的。
还有,即便项目公司的股东真的违反了出让合同的约定,但也不能就此认定违反了法律法规。合同是合同,合同中的约定不是法律法规规定,合同只是约束签约人或单位,违反了合同约定只是违反了双方合意性约定,并不当然等同于违反了法律法规。因此,即便项目公司的股东违反了合同约定,也不能就此认定其具备了构成非法转让土地使用权罪的入罪前提条件,一审判决的认定显然是错误的。
2. 对涉案土地的开发投资要超过开发投资总额的25%,并不适用于土地管理法规。
关于“要超过开发投资总额25%”的要求,是在我国《城市房地产管理法》第39条第1款有规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。”但该规定是针对“转让房地产”的要求,并非针对“转让土地使用权”的要求,因此并不适用于本案。
3.即使按照《城市房地产法》的错误要求及出让合同所约定的“要达到开发投资总额的25%以上”要求,证据显示被告单位对涉案土地的开发投资已超过开发投资总额的25%,符合土地使用权转让的条件,也不构罪。
(1)证据显示证明对涉案土地的开发投资总额是3.7亿元。侦查卷中的书证显示,2001年12月26日京州市计划委员会文件计投【2001】793号作出《关于“梧桐枫叶住宅小区”项目立项批复》,明确说明该项目占地约300亩,拟建总规模24万平方米,计划投资约3.7亿元,建设资金自筹。2004年1月18日京州市发展计划委员会文件计投【2004】21号作出《关于梧桐枫叶住宅小区工程变更项目法人的通知》,也明确说明了同意“梧桐枫叶住宅小区”工程的建设单位由京州山水房地产公司变更为项目公司,该项目占地约300亩、拟建总规模约240000平方米、项目总投资约37000万元。”可见,“梧桐枫叶住宅小区”地块土地项目的总投资约3.7亿元。
(2)项目公司的股东转让其持有的股权前,被告单位对涉案土地的开发投资已超过开发投资总额的25%。
本案中,被告单位等对涉案土地的开发投资包括三部分:
第一部分是被告单位A支出的开发投资款项21826792.69元。汉东会计师事务所出具的鉴证报告(会审字[2017]093号)显示,被告单位A自2002年12月23日至2004年5月13日(涉案股权转让合同签订前),就涉案项目建设分别向京州市光明峰供电所、京州市街道办事处、京州市建委、京州市征拨土地事务处支付涉案项目开发建设款项21826792.69元。该投资款项折合到涉案土地上,311亩应分摊的前期投入为6714275.47元。(21826792.69元/1011亩*311亩)
第二部分是被告单位D支出的开发投资款项10137万元。汉东会计师事务所出具的鉴证报告显示,被告单位D在股权转让前投入涉案项目的资金数额为10137万元。
这两项合计,已达10808.4275元,占3.7亿元的29%,已超过项目投资总额的25%。
除此之外,还有第三部分是京州市人民政府减免的土地出让金和规划报建费2999.26万元。根据2001年11月9日被告单位A与京州市建委、京州市人民政府签订的协议书约定,被告单位A可以按照实际投资数额加乘30%减免梧桐枫叶项目及梧桐枫叶住宅项目的土地出让金和规划报建费。而被告单位A早前曾为京州市江望路建设到位的资金为7500万元。这折合到涉案土地上应分摊的前期投入为2999.26万元(7500万元*130%/1011亩*311亩)。 以上三项开发投资款项,合计约15318.26万元,占3.7亿元的41.4%,远远超过了该土地开发投资总额的25%。
因此,即便认为两家被告单位转让项目公司股权的行为具有转让土地使用权的性质,但也符合《城市房地产管理法》和出让合同规定的土地使用权转让条件,两单位也不构成非法转让土地使用权罪。
四、 法律分析——本案是否已过刑法规定的最长追诉时效期限?
关于追诉时效期限,我国《刑法》第87条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”同时,根据我国《刑法》第228条的规定,非法转让土地使用权罪的法定最高刑是有期徒刑7年,因此,该罪的法定追诉时效期限是10年。
(一)本案追诉时效的起算时间是2005年4月15日,而非一审判决认定的2006年5月12日
追诉时效的计算,我国《刑法》第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”根据刑法理论通说,这里所称的“犯罪之日”,是指犯罪成立之日,即行为符合犯罪构成要件之日。本案所涉非法转让土地使用权罪,系行为犯,并不以危害结果为要件,实施行为之日即是犯罪之日。
1.股权转让变更登记之日是本案追诉时效的起算时间,也即2005年4月15日开始计算追诉时效期限。
根据我国《公司登记管理条例》第34条第1款规定:“有限责任公司变更股东的,应当自变更之日起30日内申请变更登记,并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”可见,股权变更登记是股东持有公司股权的法律证明,也是股权变更的最后一道法律程序。
本案中,证据显示、一审判决认定,2005年4月15日,两家被告单位将其所持大项目公司的股权全部转让给单位F,并进行了股权变更登记。
因此,两家被告单位,于2005年4月15日已将其所持项目公司的股权全部转让给单位F,并进行了股权变更登记,其整个股权转让行为已经全部完成。根据上述我国《刑法》第89条第1款的规定,如果该行为构成犯罪,股权变更登记后,整个股权转让行为就已经全部完成,也即是所谓的犯罪实行终了。并且非法转让土地使用权罪是对土地使用权管理秩序的保护,若股权转让就是对土地使用权的转让,那么股权转让行为完毕就代表对土地使用权管理秩序的破坏,
公安机关对被告单位A的立案时间为2016年4月25日,对被告单位D的立案时间为2016年6月8日,从2005年4月15日起计算,均已超过十年的追诉时效。
2.一审把“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”认定为追诉时效的起算时间,缺乏事实和法律依据,是完全错误的。
如前阐述,只要行为人将土地使用权转让给了他人,其行为对管理秩序的危害就已经实现,至于接收方是否按时回款以及是否回款,对该罪的构成、危害性均无影响,因而不能将2006年5月12日作为计算涉案“犯罪”追诉时效的开始时间。
退一步说,即便将2006年5月12日作为追诉时效的起算时间,作为2006年5月12日本身就缺乏事实和法律依据。
首先,该195万元实际结算的时间,应为2006年4月,而非2006年5月12日。在案证据显示,包括被告人的供述、证人证言,以及2016年4月(具体日期未写明)被告单位D与单位F签定的《补充协议》, 而《补充协议》虽然只写了“2006年4月”,并未写明具体日期,但从概率上讲,发生在“2006年4月25日”之前的可能更大。如果公诉方没有确实、充分的证据证明是在“2006年4月25日”之后,则上诉单位的行为仍然超过了十年的追诉时效。并且《补充协议》能够证明:股权转让款395万元中的195万元,由被告B受让,作为被告单位D对被告B的奖励。相这实际上是一个债权转让的约定,被告单位D将该其195万元债权转让给被告B个人,由单位F直接向被告B支付。换言之,从这份《补充协议》签订之日(2006年4月),该195万元股权转让尾款,在被告单位D、单位F之间,已经结算完毕,转化为单位F与被告B个人之间的债权、债务关系。
其次,所谓“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”,本身是个错误的认定。一审判决认定这一事实的依据,是汉东会计师事务所出具的《被告单位A、被告单位D有关股权转让项目收支审核鉴证报告》。该报告认定“项目公司于2006年5月12日归还被告单位D的最后一笔投资款195万元”,认定依据是被告单位D的一张“入帐日期”为“2006年5月12日”的“收据”,是被告单位D的内部计帐凭证,真实情况极有可能是:2006年5月12日根本没有该195万元入帐发生,该收据只是对“2006年4月”《补充协议》所确定的将195万元债权转让给被告B的一种追认,目的是在财务上平帐。从签批人签署的日期“2006年5月6日”看,与“收据”写明的日期“2006年5月12日”,也有明显矛盾。可见,仅以这张“收据”来认定“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”,依据显然并不充分,完全有可能与真实情况相去甚远。
最后,即使一审判决认定的“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”这一事实成立,也不能由此得出追诉时效从此起算的结论。原因是:一方面,该转让款的回款行为主体,不是被告单位D,更不是被告单位A,而是接受项目公司股权的单位F。被告单位A、被告单位D并不是该行为的主体,自然不能将该行为归结为被告单位A、被告单位D的“犯罪行为”,进而不存在以该行为作为计算其“犯罪”追诉时效的开始时间。另一方面,该转让款回款与否,与一审判决认定的被告单位A、被告单位D“非法转让土地使用权罪”无关。
综上,一审判决把“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”作为追诉时效的起算时间,既缺乏事实依据,也于法无理无据,是完全错误的。
(二)本案涉案行为的追诉时效起算时间应是2005年4月15日,至本案立案(2016年4月25日)已超过10年,即使被告单位A的行为构成非法转让土地使用权罪,也不应再追究其刑事责任
如前所述,本案追诉时效的起算时间应是2005年4月15日,而对被告单位A的立案时间是2016年4月25日,对被告单位D的立案时间是2016年6月8日,因此,被告单位A、被告单位D的涉案行为,均已经超过了非法转让土地使用权罪的10年法定追诉时效期间,依法不应再追究刑事责任。
退一步说,即使按照一审判决认定的“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日”作为追诉时效的起算时间,被告单位A的涉案行为也已经超过了十年追诉时效。因为,被告单位A与被告单位D的涉案行为,并不涉及共同犯罪问题,因而不能以被告单位D最后一笔转让款项的入账时间,作为被告单位A涉案行为追诉时效的起算时间。我国《刑法》第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”据此,共同犯罪的成立不仅要求各行为人具有共同实施的犯罪行为,而且要求各行为人具有共同的犯罪故意。本案中,被告单位A与被告单位D系分别持有项目公司的股权,其主观上只具有转让各自持有的项目公司股权的故意,而不存在共同的犯罪故意,即便其行为在客观上存在一定联系(如共同签订了股权转让协议),也不构成共同犯罪。因此,从共同犯罪的角度看,本案也不能以被告单位D最后一笔转让款项的入账时间,作为被告单位A涉案行为追诉时效的起算时间。更何况,一审判决认定“被告单位D最后入账的转让款项195万元的时间是2006年5月12日“,本身就缺乏证据支持,并不可靠。
总之,即便上诉单位被告单位A的涉案行为构成非法转让土地使用权罪,其行为自犯罪成立之日(2005年4月15日)至公安机关立案(2016年4月25日)已经超过10年,依法不应再受到追究。
五、 结语
众所周知,公司具有法人独立财产权,拥有公司股权的股东并不拥有公司名下财产的所有权。并且公司法并未对股权转让设定公司财产内容方面的限制,即使公司合法拥有国家管制而不得转让的某些财物,国家的管理也限于对公司本身特定资质的要求,而不会禁止该公司股权的转让。如若,合法转让公司股权,被所谓“透过现象看本质”“合法形式掩盖非法目的”“明眼人一看便知”推定为实质上转让了土地使用权,从而构成非法转让土地使用权罪。那么,在此类案件中,非法转让土地使用权罪就沦为了口袋罪,沦为了“对需要定罪的人找个罪名”时的工具。
正如十八届四中全会强调的:公正法治的生命线,司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。不管是有巨大经济利益的案件,还是无利无名的案件,都应在法庭查明的事实和认定的合法、有效证据的基础上,依法、独立、公正作出裁判。唯其如此,方能让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

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